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De nombreux salariés utilisent quotidiennement Internet sur leur lieu de travail par conséquent les potentialités d'usage personnel sont très larges.
En principe, l'employeur doit respecter la vie privée du salarié sur son lieu de travail ; il ne doit donc pas violer le secret de la correspondance qu'il s'agisse de messages envoyés par voie postale ou par mail y compris sur l'adresse professionnelle du salarié.
Ces droits sont consacrés par l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du Code Civil et l'article L1121-1 du Code du Travail et la jurisprudence (comme en confère par exemple Nikon, Cassation Sociale, 2 octobre 2001n°99-42.942, Arrêt KLAJER du 17 mai 2005 Cassation sociale n°03-40.017, Cour de Cassation 18 octobre 2006 n°04-48.025)
Il résulte notamment de cette dernière jurisprudence que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition pour l'exécution de son travail sont présumés sauf si le salarié les identifie comme étant personnels avoir un caractère professionnel de telle sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence.
En d'autres termes, le respect du droit à la vie privée du salarié ne prive pas pour autant l'employeur d'un certain droit de regard.
La Cour de Cassation présume que le salarié utilise son ordinateur à des fins professionnelles.
Cette présomption tombe dès lors que les fichiers ont été identifiés comme étant personnels par le salarié.
Les fichiers doivent par conséquent être clairement identifiés comme tels.
Dans ce cas, l'employeur ne peut en prendre connaissance sauf autorisation expresse du salarié ou autorisation du Juge saisi en urgence sur le fondement de l'article 145 du Code de Procédure Civile dès lors que le Juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.
Par conséquent si un fichier porte la mention « personnel », il est fortement déconseillé à l'employeur de l'ouvrir lui-même hors l'accord et la présence de son salarié ou hors décision judiciaire d'autorisation.
Même si un fichier ne comporte pas la mention « personnel », il est prudent de ne pas procéder à son ouverture sans solliciter l'autorisation du Juge des Référés et la désignation d'un Huissier sur le fondement de l'article 145 du Code de Procédure Civile et ce afin d'éviter toute plainte pour violation de la vie privée.
Quid par contre de la connexion établie par un salarié sur le site Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition.
Sur ce point, il convient de se référer un arrêt intéressant de la chambre sociale de la Cour de Cassation du 9 février 2010 qui est clair dans son affirmation :
« Les connexions établies par un salarié sur les sites internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier hors de sa présence.
L'inscription d'un site sur la liste des favoris ne lui confère aucun caractère personnel. »
Cour de Cassation 9 février 2010 n°08-45.253
L'affirmation étant posée, il n'en reste pas moins que l'on peut légitimement s'interroger.
En prenant connaissance des sites internet visités, l'employeur peut être informé des goûts politiques, syndicaux, religieux ou encore sexuels de son subordonné.
Peut être convient-il alors d'apprécier cette immixtion dans la vie privée au regard des exigences de l'article L1121-1 du Code du Travail qui exige que les restrictions aux libertés individuelles soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.
Le but recherché est bien évidemment de s'assurer que le salarié respecte son obligation de loyauté et son obligation de travail.
Le temps de travail doit être consacré à l'accomplissement de son activité professionnelle.
Ce n'est que par un examen concret que l'on pourra s'assurer ou non du respect de l'exigence légale.
Un salarié peut être sanctionné pour l'utilisation à titre privé de l'ordinateur dès lors que cette utilisation est déraisonnable et relève de l'abus.
Il y a abus bien évidemment lorsque le temps de travail en est affecté.
Ainsi un salarié qui utilise pendant 41 heures sur un mois à des fins non professionnelles par des connexions internet l'outil de travail commet une faute.
Doit être également considéré comme fautif le salarié qui utilise l'ordinateur et une connexion internet pour visiter des sites à caractère érotique ou pornographique et pour stocker sur son disque dur de très nombreux messages et photographies de même nature.
Il appartient toutefois à l'employeur d'apporter la preuve que ces connexions établies pendant les heures de travail sont bien le fait du salarié concerné.